Resumo - O Caso dos Exploradores das Cavernas - Lon L. Fuller

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O Caso dos Exploradores das Cavernas - Lon L. Fuller

Análise comparativa com o princípio da razoabilidade previsto no artigo 24 do Código Penal Brasileiro

Salvador Bonomo
Advogado Capixaba.

I - RESUMO DA HISTÓRIA DE "O CASO DOS EXPLORADORES DE CAVERNAS".

A pequena obra O Caso dos Exploradores de Cavernas, de autoria do jurista Lon L. Fuller, professor de "Jurisprudence" da Harvard Law School, que fora traduzida para o português, por Paulo Faraco de Azevedo, professor adjunto e pesquisador da Faculdade de Direito da UFRGS e doutor em Direito pela Universidade Católica de Louvain, Bélgica, impresso em 1976 e reimpresso em 1993, é uma ficção aparentemente infantil, cuja leitura me faz lembrar de O Pequeno Príncipe, também de tamanho diminuto, de autoria do escritor francês Antoine Saint-Exupery, mas que, na realidade, é de conteúdo profundo, razão pela qual deve ser lida freqüentemente e sobre ela ser feita uma reflexão para efeito da sua efetiva e ampla compreensão.

Em síntese, essa minúscula obra, O Caso dos Exploradores de Cavernas, trata da história de quatro acusados que pertenciam a uma denominada "Sociedade Espeliológica", de natureza amadorística, que tinha como objetivo a exploração de cavernas.

Certo dia, os quatro, em companhia de outro associado, cujo nome era Roger Whetmore, penetraram numa caverna, em cuja entrada, a seguir, houve grande desmoronamento, que lhes bloqueou a única saída.

Como demorassem a voltar para suas casas, seus familiares comunicaram-se com o secretário da aludida entidade que, de imediato, mobilizou uma equipe de socorro e se dirigiu para o local, a fim de remover o obstáculo e, por via de conseqüência, libertá-los. 

Como a tarefa revelou-se extremamente difícil, tornou-se necessário suplementar as forças de resgate, com homens, máquinas e recursos financeiros. Mesmo assim, só se conseguiu libertar os sobreviventes no trigésimo segundo dia após a entrada dos mesmos naquele local.

Os ditos exploradores levaram consigo um rádio transistorizado capaz de transmitir e receber mensagens e escassa provisão, que logo foi consumida. Ademais, inexistiam, na caverna, substâncias animal ou vegetal que lhes permitissem subsistir.

Como a equipe de socorro também se utilizava de transmissor semelhante, estabeleceu-se entre os internos e os externos a comunicação, isto a partir do vigésimo dia da ocorrência do citado desabamento.

De pronto, os encavernados solicitaram ao chefe da equipe de resgate informação sobre o tempo necessário para a sua libertação, cuja resposta fora a de que seriam indispensáveis pelo menos 10 dias, se não ocorressem novos deslizamentos. 

Ao médico, integrante da equipe de resgate, depois de lhe relatarem as condições físicas e psicológicas em que se encontravam, bem como a ração que lhes restava, perguntaram-lhe se tinham eles, os desafortunados, possibilidade de sobreviverem por mais 10 dias, cuja resposta fora a de que era ela muito reduzida. A partir daí a comunicação radiofônica fora, por 8:00 horas, interrompida.

Quando restabelecida, Roger Whetmore, falando por si e representando os demais, perguntou ao médico se teriam eles possibilidade de sobreviverem por mais 10 dias, caso viessem a alimentar-se com carne de um dos confinados, cuja resposta, dada a contragosto, fora afirmativa. Perguntou-lhe, a seguir, se seria aconselhável que tirassem a sorte para se estabelecer qual deles seria sacrificado para efeito de sobrevivência dos demais, sendo que todos os médicos presentes recusaram-se a responder. 

Em seguida, perguntou Whetmore se, no acampamento, existia algum juiz ou qualquer outra autoridade que pudesse responder àquela pergunta, mas ninguém da missão de salvamento quis assumir o papel de conselheiro sobre o assunto em referência. Depois, Whetmore, insistindo, quis saber se havia algum sacerdote que lhes pudesse responder, satisfatoriamente, sobre o citado questionamento, mas a recusa se fez reiterada.

A partir desse momento, interrompeu-se, novamente, a comunicação radiofônica, a cujo infortúnio os integrantes da equipe de resgate, erroneamente, atribuíram o descarrego das pilhas do rádio transmissor.

No momento em que a equipe de resgate - isto já no trigésimo terceiro dia - conseguiu desobstruir os escombros e libertar os encavernados, Roger Whetmore tinha sido eliminado e servido de alimento para os seus companheiros.

Registram os fatos que fora o próprio Roger quem teria, inicialmente, proposto que se sacrificasse um deles para servir de alimento para os demais, visto que seria este procedimento a única maneira possível de sobrevivência, o que se faria por sorteio, para o que Roger, casualmente, trazia consigo um par de dados. 

Apesar de, em princípio, ter ocorrido hesitação por parte dos demais companheiros encavernados, acabaram estes, a final, concordando com a proposta. Entretanto, antes do início do sorteio, Roger, arrependido, declarou que desistia da proposta, porquanto, a essa altura, entendia que deveriam aguardar mais uma semana antes de optarem por "expediente tão terrível e odioso".

Em face da mudança de conduta de Roger, os demais acusaram-no de violar o acordo firmado e passaram a proceder ao sorteio. Chegando a vez de Roger e se recusando ele a proceder ao sorteio, um dos encavernados o fez em seu lugar, pedindo-lhe, entretanto, que bem fiscalizasse o ato e que protestasse, se, por acaso, houvesse incorreção durante a sua realização. O sorteio fora realizado e Roger declarara que não tinha qualquer objeção a registrar. Sendo-lhe adversa a sorte, fora o mesmo sacrificado.

Logo que libertados, os sobreviventes foram denunciados pela prática de homicídio contra Roger Whetmore, sendo, a final, condenados à forca, visto que não restara ao Juiz, que presidira os trabalho, ao Tribunal do Júri, à Acusação e à Defesa, outra solução, porquanto a lei pertinente em vigor não admitia qualquer exceção, eis que vazada nos seguintes termos:"Quem quer que intencionalmente prive a outrem da vida será punido com a morte".

Como a única exceção existente competia ao Chefe do Poder Executivo, fulcrando-se no princípio da clemência, que consistiria na comutação da pena, dissolvido o Tribunal do Júri, os seus integrantes peticionaram junto ao Chefe daquele Poder, pedindo-lhe que a pena (à forca) fosse comutada em prisão de seis meses. 

O Juiz, que presidira os trabalhos, por sua vez, também endereçara à mesma autoridade expediente idêntico. Entretanto, o Chefe do Poder Executivo, possivelmente esperando que viesse logo a ser julgado o recurso de apelação interposto, nada decidia, embora se tratasse de caso típico de clemência, o que, embasado naquele princípio, não espancaria, por um lado, a letra e o espírito da lei, e o que, por outro, mitigaria os rigores da lei aplicada.

Conclusão: far-se-ia justiça. É o que se depreende do fragmento seguinte:
"
Se isto for feito, será realizada justiça sem debilitar a letra ou o espírito da nossa lei e sem propiciar qualquer encorajamento à sua transgressão." (O Caso dos Exploradores de Caverna, de Lon L. Fuller, Sérgio Antônio Fábris Editor, pág. 10, 1993. (Negritou-se).

Quando do julgamento do recurso de apelação, os integrantes do Tribunal de Segunda Instância, em síntese, assim se manifestaram:

1o.). - Foster, J. - Este julgador, fundamentando o seu voto favorável aos apelantes, dentre outros argumentos, expendeu os seguintes:

a) - que ao caso sub judice deveria ser aplicada a "lei da natureza" (o direito natural), isto porque pressupõe o direito positivo a existência da possibilidade de coexistência dos homens em sociedade para nela conviverem. Desaparecendo tal condição, desaparece a coercibilidade do direito positivo;

b) - que, se 10 trabalhadores, no decurso do longo trabalho de resgate, perderam a vida para salvar cinco, com fundamento em quê sustentarmos que teria sido injusto o ato de os apelantes, com base num acordo e fora da jurisdição daquela sociedade, executarem um para salvarem quatro!

c) - que, de outra parte, embora a lei não preveja qualquer tipo de exceção, estabeleceu-se, há séculos, que matar em legítima defesa é escusável, o que ocorre pelo fato de que, se a exceção, no concernente à legítima defesa, não é conciliável com as palavras da lei, o é com o seu propósito ou finalidade; assim sendo, os mesmos fundamentos lógicos deveriam ser aplicados ao caso sob julgamento;

d) - que, sob qualquer ângulo pelo qual o caso em apreço venha a ser examinado, os réus devem ser considerados inocentes e por via de conseqüência ser reformada a sentença apelada. Se o Tribunal não viesse a inocentá-los, a lei aplicada ao caso em epígrafe será condenada pelo tribunal da consciência do provo, conforme textualmente asseverado: "Se este Tribunal declara que estes homens cometeram um crime, nossa lei ser condenada no tribunal do senso comum, inobstante o que aconteça aos indivíduos interessados neste recurso de apelação." [(Autor e ob. cit., p. 10., (Negritou-se)].

2o.). - Tatting, J. - Este segundo julgador começara a proferir seu voto analisando os argumentos utilizados pelo primeiro. Reconhecera que, efetivamente, nenhum texto legal penal deveria ser aplicado de modo a contrariar os seus propósitos, sendo um deles o da prevenção. Reconhecera, de outra parte, que, à primeira vista, a fundamentação do colega que o antecedera lhe pareceu bastante convincente, porque de conformidade com decisão o precedente daquele Tribunal, que havia agasalhado uma exceção: a da legítima defesa.

Entretanto, afirmara, por outro lado, que também era propósito ou finalidade da lei penal a "retribuição". Fazendo alusão a outro julgamento daquela Corte, argumentara que, se fome não justificava o furto de alimento natural e saudável, não teria justificativa assassinar e devorar um ser humano com a mesma finalidade! Todavia, ao mesmo tempo, reconhecia ter dificuldade de afirmar que a condenação dos acusados produziria efeito "preventivo". E mais: lamentara que o órgão do MP julgador imergiu na vacilação, na dúvida, na incerteza, quanto à condenação ou à absolvição dos acusados.

Em síntese: enredou-se com as próprias idéias, segundo confissão vazada nos seguintes termos:

"Minha mente fica enredada nas malhas das redes que eu próprio arremesso para salvar-me.

..............................................................................................................omissis.

"Uma vez que me revelei completamente incapaz de afastar as dúvidas que me assediam, lamento anunciar algo que creio não tenha precedente na história deste Tribunal. RECUSO-ME A PARTICIPAR DA DECISÃO DESTE CASO." [Autor e ob. citados, págs. 40 usque 41. (Negritou-se, inclusive em caixa alta)].

3o.) - Keen, J.- Este terceiro julgador, por sua vez, afastara, de imediato, duas questões entendera não serem da competência do Tribunal, quais sejam:

a) - a primeira consistia em saber se a clemência executiva deveria ou não ser concedida, no caso de condenação dos acusados pelo Tribunal, visto que se tratava de mera confusão de funções (do Executivo e do Judiciário), na qual o Tribunal deveria ser o último a se envolver, embora afirmasse que, se fosse chefe do Executivo, concederia aos acusados o "perdão total", porquanto já tinham sofrido o suficiente para pagar por qualquer delito que porventura tivessem perpetrado;

b) - a segunda dizia respeito a decidir se o procedimento dos acusados era "justo" ou "injusto", se era "mal" ou "bom", isto por que entendia que, como juiz, teria jurado aplicar o direito do país, não as suas concepções, com o que rechaçava os argumentos do primeiro julgador, que fora pela absolvição.

Prendendo-se, exclusivamente, ao texto "seco e frio" da lei, sustentara que, de acordo com as normas vigentes no seu país, a questão se resumia simplesmente em saber se os acusados ceifaram a vida de Roger "intencionalmente", e, arrematando, asseverara:

"Devo supor que qualquer observador imparcial, que queira extrair destas palavras o seu significado NATURAL, conceber imediatamente que os réus privaram "INTENCIONALMENTE" da vida a Roger Whetmore". Autor e ob. cit., pág. 42 (Negritou-se, em caixa alta).

Contrariando até mesmo a secular sentença de São Tomas de Aquino de que "a letra mata, o espírito vivifica", rechaçando o posicionamento do primeiro julgador (que admitira a exceção do estado de necessidade), e, por via de conseqüência, distante, por um lado, das circunstâncias e da realidade humana e, por outro, imanentemente aferrado, exclusivamente, à "letra" da lei, assim se manifestara:

"Não é outro o sentimento de meu colega com respeito às leis; quanto mais buracos (lacunas) elas tenham, mais ele as aprecia. EM RESUM0, NÃO LHE AGRADAM AS LEIS."  Autor e ob. cit.., pág. 47. (Negritou-se, inclusive em caixa alta).

Fechando o círculo do seu posicionamento demasiadamente legalista, formalista, abstrato, destituído da realidade fática, como já frisado, assim se manifestara:

"Minha conclusão‚ de que se deve confirmar a sentença condenatória." Autor, ob. cit., pág. 54. (Negritou-se).

4o.) - Handy, J. - o quarto julgador, por seu turno, depois de, sintetizando, referir-se aos diversos argumentos utilizados pelos pares que o precederam, relacionados com o "direito positivo", o "direito natural", a "letra e o propósito dela", as "funções judiciais e executivas", a "legislação oriunda do legislativo e do JUDICIÁRIO", asseverara que a questão era simplesmente de:

".. sabedoria prática a ser exercida em um contexto, não de teoria abstrata, mas de realidades humanas." [Autor, ob. cit., pág. 55. (Negritou-se)].

Sustentara, em seguida, a tese de que, dentre os Poderes do Governo, o Judiciário era o que tinha maiores possibilidades de perder o contato com o homem comum, prendendo-se os juízes aos casos isolados, particulares e, por conseguinte, perdendo de vista o conjunto da realidade social. 

Prossegue dizendo que existem, naturalmente, algumas regras básicas, que regulam a vida em sociedade, que devem ser observadas, mas é imprescindível que sejam utilizadas as formalidades e os conceitos abstratos como instrumentos para o alcance do resultado colimado, que seria a distribuição da verdadeira justiça.

Caso contrário, destruir-se-ia a sociedade, consoante se extrai do seguinte fragmento:

"Desde o momento em que se introduz uma cunha entre a massa do povo e aqueles que dirigem a sua vida jurídica, política e econômica, a sociedade é destruída. Então nem a lei da natureza de Foster, nem a fidelidade à lei escrita de Keen, não servirão de mais nada." [Autor e ob. cit, pág. 58. (Negritou-se)].

E, prosseguindo no mesmo diapasão, sustentara que nenhuma pessoa leiga julgaria que, sendo absolvidos os réus estivessem os julgadores do caso em referência espancando mais a lei então vigente do que os seus predecessores o fizeram quando admitiram a excludente de legítima defesa
Ademais, noventa por cento da população pretendiam que aquela Corte absolvesse os acusados ou, quando muito, lhes aplicasse uma pena meramente simbólica ou nominal. Arrematando sua argumentação pertinente ao seu voto, dissera este julgador o seguinte:

"Concluo que os réus são inocentes da prática do crime que constitui objeto da acusação e que a sentença deve ser reformada." [Autor, ob. cit., pág. 72 (Negritou-se)].

Finalmente, encerra o autor sua obra, que, como já frisado, é pequena no tamanho, mas relevante no conteúdo e na finalidade, dizendo que, como houve empate na decisão, a sentença condenatória de primeira instância tinha sido confirmada e, por conseguinte, seriam os réus executados, acrescentando, porém, que:

"O caso foi imaginado com o único propósito de focalizar certas posturas filosóficas divergentes a respeito do direito e do governo. Posturas estas que são hoje ainda as mesmas que se agitavam nos dias de Platão e Aristóteles. E talvez elas continuem a apresentar-se mesmo depois que a nossa era tenha pronunciado a propósito a sua última palavra." [Autor e ob. cit., pág. 75 (Negritou-se)].

Relativamente sintetizado o conteúdo do livro em epígrafe, passemos, agora, a analisar o PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE, elemento integrante do ESTADO DE NECESSIDADE, inserto no art. 34 do Código Penal pátrio, cujo inteiro teor é o que se transcreverá em seguida:

"ESTADO DE NECESSIDADE.
"Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era RAZOÁVEL EXIGIR-SE."

§ 1o. Não pode alegar estado de necessidade que tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
§ 2o. Embora seja RAZOÁVEL exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços."

II - O ESTADO DE NECESSIDADE

1 - O histórico:

Quer os romanos, quer os canonistas, quer os práticos medievos, nenhum deles chegou a elaborar uma verdadeira doutrina sobre o estado de necessidade. Chegou-se a admitir o princípio seguinte: "necessitas caret legem" (a necessidade carece, ignora, afasta a lei), mas são era adotado em casos absolutamente particulares, tais como, p. ex., no furto famélico e no aborto para salvar a vida da gestante.

Aos jusnaturalistas coube assentar uma noção geral deste instituto, que foi transplantada para o direito penal. Entretanto, muita divergência houve quanto ao efeito jurídico da necessitas cogens (necessidade que obriga).

Uns sustentavam que a necessitas cogens excluída a imputabilidade ou a culpabilidade do agente, que não a injuridicidade do fato (necessitas non facit licitum, quod jure naturae est illicitum), isto por que dela resultava "perturbação de ânimo ou coação psicológica";

Outros, entretanto, entendiam que era suprimida a injuridicidade, o que significa dizer que, na medida em que, no conflito de interesses, se pusesse a salvo o preponderante, isto é, o bem mais valioso, o estado de necessidade fazia lícito o sacrifício do direito menos valioso, ainda que praticado de forma violenta. Por muito tempo, predominou a primeira corrente.

Ulteriormente, contudo, passou-se a diferenciar-se a imputabilidade da responsabilidade, em razão do que o estado de necessidade era considerado excludente da responsabilidade. Embora permanecessem a imputabilidade e a injuridicidade ou antijuridicidade, o fato passou a ser politicamente tolerado e declarado impunível. 

Na realidade, sendo rechaçada a distinção entre imputabilidade e responsabilidade, pode-se afirmar que a solução pacífica e definitiva é a de que, no estado de necessidade, não há crime, o que significa dizer que "o fato necessitado é objetivamente lícito (1 e 2). Este foi o ponto de vista consagrado pelo nosso Código Penal, desvinculando do estado de necessidade a coação irresistível, como se verá em seguida.

2 - Os Fundamentos Jurídicos.

O nosso Código Penal em vigor, destacando, corretamente, da fórmula do estado de necessidade a coação irresistível, hospedou o estado de necessidade como excludente de ilicitude ou de antijuridicidade sempre que ocorrer colisão de bens ou interesses juridicamente tutelados, que pode resultar de causas as mais diversas, tais como "ato humano, fato de animal, forças naturais, ou um acidente, em suma, de qualquer natureza." (3).

Para caracterizar-se o estado de necessidade, exigem a Lei, a Doutrina e jurisprudência que estejam presentes os seguintes requisitos:

1. - que exista um perigo atual, ou na iminência de produzir-se, e inevitável, em face de um bem jurídico do agente ou de outrem. O perigo tem que ser real, efetivo, não possível ou provável;

2. - que esse perigo não seja voluntariamente provocado pelo próprio agente. A sua causa pode ser qualquer uma, menos provocada pela vontade do agente. Acrescente-se que o dolo do agente exclui o estado de necessidade; subsistindo, porém, no caso de culpa;

3. - que, nas circunstâncias, não se possa, fulcrando-se na razoabilidade, exigir-se o sacrifício do bem ameaçado. Existe uma limitação, vale dizer uma das condições para o reconhecimento do estado de necessidade, exato é, que não seja razoável exigir-se, nas circunstâncias, o sacrifício do bem juridicamente tutelado. É oportuno invocar-se, aqui, a lição do mestre Aníbal Bruno:

"Mas nessa apreciação há-de atender-se às circunstâncias e ao estado de espírito daquele que atua na defesa do bem, e mesmo na apreciação comparativa dos bens há-de ter-se em consideração o seu valor subjetivo, o valor que lhe atribui o indivíduo ameaçado." (Direito Penal, Parte Geral I, Tomo 1o., de Aníbal Bruno, Editora Nac. de Direito Ltda. pág. 388, 1956. (Negritou-se).

Transcrito acima o art. 24 do Código Penal, sede do estado de necessidade, passemos, agora, a buscar, na Doutrina e na Jurisprudência pátrias, casos típicos desse estado:

1o.) - Na Doutrina:

a). - Antônio José Miguel FEU ROSA:

"Há, também, o incidente do navio "Mignonette", muito citado na literatura penal. Trata-se de um barco inglês que afundou no Mar do Norte, numa época das mais frias do inverno. Doze sobreviventes ficaram flutuando num pequeno bote, dias após dias, quase sem provisões. Matando a sede com água proveniente do orvalho noturno, dentro de poucas semanas já não tinham o que comer. DESESPERADOS, OPTARAM PELA ANTROPOFAGIA.FORAM ESCOLHENDO OS MAIS FRACOS E COMENDO-OS. QUANDO RESTAVAM OITO (pois já haviam exterminado quatro companheiros), TIVERAM A SORTE DE SER ENCONTRADOS POR UM NAVIO QUE PASSAVA E TERMINARAM SALVOS." (Direito Penal, Parte Geral, Editora Revista dos Tribunais, pág. 350, 1993. (Negritou-se e grifou-se, inclusive em caixa alta).

b) - Nélson Hungria:

"O perigo pode provir de ação humana (antijurídica ou não, imputável ou inimputável, culpada ou inocente) do fato de um irracional, de força da natureza, enfim: de qualquer acontecimento desfavorável (IN EXEMPLIS: INCÊNDIO, DESABAMENTO, INUNDAÇÃO, DESASTRE FERROVIÁRIO, NAUFRÁGIO, FOME, PESTE, INVESTIDA DE TOURO BRAVIO ETC.)." (Comentários ao Código Penal, de Nélson Hungria,Vol. I, Tomo II, Forense, p. 274, 1958. (Negritou-se e grifou-se, inclusive em caixa alta).

c) - E. Magalhães Noronha:

"É exato também que a lei, ao contrário da anterior, já não mais fala em maior, estando, assim, sem a menor dúvida, compreendidos como estado de necessidade OS CASOS DA TÁBUA E DOS DOIS NÁUFRAGOS (tabula unius capax = tábua que comporta apenas uma pessoa), E DE ANTROPOFAGIA, EM QUE, EM EXPEDIÇÕES, MORRENDO À FOME OS EXPEDICIONÁRIOS, COMBINAM MATAR E COMER UM COMPANHEIRO ETC." ( DP, de E. Magalhães Noronha, 1o. Vol., 11a. edição, Saraiva, p. 182, 1974 (Negritou-se, grifou-se, inclusive em caixa alta).

2o.) - Na Jurisprudência:

Também, conforme iterativo entendimento da jurisprudência pátria, para a caracterização do estado de necessidade, são necessários os seguintes requisitos:

a) - é necessária a existência de um perigo atual (ou iminente) e inevitável a direito próprio ou alheio:

"É requisito básico para o reconhecimento do estado de necessidade a existência de perigo atual e inevitável a um bem jurídico do agente ou de outrem, na ausência do qual não há falar em exclusão do ilícito penal" (TACRIM-SP - AC - Rel. Toledo de Assunpção - JUTACRIM 10/108)." (Código Penal e sua Interpretação jurisprudencial, de Alberto Silva Franco e Outros, 5a. edição, Revista e Ampliada, Editora Revista dos Tribunais, p. 263, 1995. (Negritou-se).

b) - É preciso que o perigo não seja provocado pelo próprio agente, de forma dolosa (culposa é admissível):

"Para que se possa reconhecer estado de necessidade ou inelegibilidade de outra conduta é imprescindível que bens ou interesses estejam correndo perigo em decorrência de ato não provocado VOLUNTARIAMENTE pelo agente"' (TACRIM-SP-SP - AC - Rel. Weiss de Andrade - RT 546/357)." (Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, de Alberto Silva Franco e Outros, 5a. edição, revista e ampliada, Ed. Revista dos Tribunais, p. 264, 1995. (Negritou-se, inclusive em caixa alta).

c) - é justificável a ação lesiva contra bem de terceiro inocente quando não é razoavelmente exigível do agente, nas circunstâncias concretas em que se encontra, o sacrifício de direito próprio ou alheio ameaçado por situação de perigo, atual (ou iminente), inevitável e não provocado:

"Para que se configure a excludente do estado de necessidade, é mister que o agente pratique o ato como recurso extremo para salvar direito próprio ou alheio de perigo atual inevitável e que são pode ser impedido através da violação do bem jurídico alheio. Sem comprovação de se tratar de recurso inevitável, de ação "in extremis", não se caracteriza estado de necessidade" (TACRIM-SP - AC - Rel. Gonzaga Franceschini - RT 637/273)." (Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, de Alberto Silva Franco e Outros, 5ª edição, revista e ampliada, Editora Revista dos Tribunais, pág. 264, 1995. (Negritou-se).

d) - inexistência do dever legal de o agente enfrentar o perigo, como ocorre no caso de o agente ser bombeiro, em face de um incêndio, comandante de um navio, em face de naufrágio, conforme previsto no art. 24, $ 1o, do CP ("Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo"). Como em torno desta matéria há divergência, urge que se faça a transcrição da seguinte doutrina:

"Nota: Não pode invocar o estado de necessidade aquele que tem o dever legal de arrostar o perigo. A expressão "dever legal" é controvertida entre os doutrinadores. Para alguns, seu alcance é restrito, pois o dever é apenas o que resulta de dispositivo de lei. Para outros, no entanto, sua área de incidência é mais ampla, abrangendo também a hipótese do dever contratual." (Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, de Alberto Silva Franco e Outros, 5ª edição, revista e ampliada, Editora Revista dos Tribunais, p. 265, 1995. (Negritou-se).

e) - configuração da razoabilidade da exigência do sacrifício do bem ameaçado. Reitere-se que diz o CP, no caput do art. 24, o seguinte: "Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era RAZOÁVEL exigir-se."

Quanto ao PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE, urge que se invoquem, aqui, as lições dos Mestres J. F. Mirabete e E. Magalhães Noronha, que, a respeito, assim se manifestaram, respectivamente:

"O Código brasileiro adotou a teoria unitária e não a teoria diferenciadora. Assim, há estado de necessidade não só no sacrifício de um bem menor para salvar um de maior valor, mas também o sacrifício de um bem de valor idêntico ao preservado, como no caso típico do homicídio para preservar a vida: não se pode matar para garantir um bem patrimonial. A RAZOABILIDADE, TODAVIA, É UM CONCEITO DE VALORAÇÃO DOS BENS JURÍDICOS QUE, MUITAS VEZES, SOMENTE NO CASO CONCRETO PODERÁ SER AFERIDO." (Manual de Direito Penal, Parte Geral, de Júlio F. Mirabete, Editora Atlas., pág. 171, 1994. (Negritou-se e grifou-se, inclusive em caixa alta).

"Todavia, os bens jurídicos oferecem uma graduação, há uma escala valorativa e, conseqüentemente, não se pode deixar de, no caso concreto, avaliá-los objetivamente, embora não olvidando a situação, o estado de ânimo da pessoa. Ninguém se recusaria a aceitar o estado de necessidade do comandante de uma aeronave, que, na iminência de um sinistro, mandasse atirar fora a bagagem dos tripulantes; mas, por certo, o condenaria - se que ele fosse imputável - se, para salvar a bagagem, mandasse... precipitar no espaço os passageiros." (Direito Penal, de E. Magalhães Noronha, 1o. Vol., 11a. edição, Editora Saraiva, pág. 181, 1974. (Negritou-se).

III - CONCLUSÃO:

Em face de todo o expendido, ouso afirmar que, do cotejo de "O Caso dos Exploradores de Cavernas" com a norma contida no art. 24 do nosso Código Penal, com as respectivas Doutrina e Jurisprudência, parecer-me não pairar dúvidas de que os "Exploradores de Cavernas" agiram nos estritos limites fáticos e jurídicos do ESTADO DE NECESSIDADE, porquanto preenchidos foram todos os requisitos pertinentes, sendo atendido, em especial, o PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE, salvo melhor juízo.

I - BIBLIOGRAFIA:

1. - Direito Penal, Parte Geral, de Antônio José Miguel FEU ROSA, Editora Revista dos Tribunais, 1993;
2. - Direito Penal, de Aníbal Bruno, Editora Nacional de Direito Ltda., 1956;
3. - Direito Penal, de E. Magalhães Noronha, Editora Saraiva, 1974;
4. - Comentários ao Código Penal, de Nélson Hungria, Editora Forense, 1958;
5. - Manual de Direito Penal, de Júlio F. Mirabete, 8a. edição, Editora Atlas S. A, 1994;

II - NOTAS:

1. - Comentários ao Código Penal, de Nélson Hungria, Vol. I, Tomo II, Forense, pág. 270, 1958;
2. - Direito Penal, Parte Geral I, de Aníbal Bruno, Editora Nacional de Direito Ltda., pág. 376 e seguintes, 1956;
3. - Direito Penal, Parte Geral, Tomo 1o, Editora Nacional de Direito Ltda. RJ, pág. 378, 1956;



Fonte: Vestibular1

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